X
تبلیغات
عقود معین 1(مدنی 6)

بخشایــــــــــــــش

عقود معین 1(مدنی 6)

 

عقود معین 1(مدنی 6)

بسم الله الرحمن الرحیم

به طور کلی در مدنی 6 و 7 عقود را به طور مستقل بررسی و شرایط اختصاصی آنها و نیز آثارشان را مورد بحث و گفتگو قرار خواهیم داد.

به طور کلی هر عقد از سه موضوع مهم تشکیل می شود.

1-طرفین معامله (که در مدنی 1 بررسی شد)

2-موضوع مورد معامله (که معمولاَ مال می باشد و در مدنی 2 بررسی شد) و گاهاَ عمل شخصی می باشد.

3-شرایط و اثر معاملات که شرایط عمومی آن در مدنی 3  بررسی گردید و شرایط اختصاصی یکی از عقود به نام نکاح در مدنی 5 و بقیه آنها در مدنی 6 و 7 و 8 بررسی خواهند شد.(البته مدنی 8 شرایط وصیت بررسی خواهد شد که در عقد یا ایقاع بودن آن اختلاف است).

حال در این ترم به شرایط اختصاصی عقد بیع، معاوضه، اجازه، جعاله، قرض و صلح آشنا خواهید شد.

همانگونه که در مدنی 3 مطالعه گردید اثر قراردادها یا ایجاد مالکیت است یا ایجاد تعهد است.

قراردادها به دو دسته اند: عقود معین، عقود نامعین (ماده 10 قانون مدنی)

عقود معین: عقودی که عنوان و شرایط اختصاصی و آثار آنها در قانون ذکر گردیده است.

عقود نامعین: عقودی که به عنوان و شرایط اختصاصی و آثار آنها در قانون اشاره نشده و تابع ماده 10 قانون مدنی و قواعد عمومی قراردادها می باشد.

عقد بیع یکی از عقود معین است.

  خصوصیات عقد بیع:

1-عین بودن مبیع

2--تملیکی بودن بیع

 3--معوض بودن عقد بیع

4- لازم بودن عقد بیع

 5- رضایی بودن عقد بیع.

تعریف بیع:‌

 بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم: (م338 ق م )

همانطور که شرح دادیم آثار و شرایط اختصاصی عقد معین در قانون ذکر شده است ولی گاهی اوقات با عقود مختلط روبرو می شویم مثل اقامت در هتل که شامل چند عقد بیع،‌ اجاره و … می باشد در این صورت باید آثار کدام یک از عقود را برا آن بار نماییم، آثار عقد اجاره یا بیع را مثلاَ فرد اتاقی را اجاره نموده و شام آنجا را خریده است(بیع).

اهمیت دانستن این مورد این است که مثلاَ در عقد بیع یک سری خیارات اختصاصی مثل خیار تا خیرثمن، خیار مجلس، خیار حیوان وجود دارد که از سایر عقود وجود ندارد.

دکترکا توزیان معتقد است:‌ ممکن است شخص در یک جمله چند عقد را انشاء نموده باشد. ویا شخص با یک انشاء چند عقد را ایجاب نموده باشد.

به به نظر ایشان به نحوه انشاء موجب باید توجه نمود.

1-اگر در یک جمله چند عقد را انشاء نموده است.

مثال:‌ شخصی با یک جمله (انشاء) ماشین خود را می فروشد (بیع) و خانه اش را اجاره داده (اجاره) و فرشش را هبه نموده است.

در این صورت سه عقد با سه آثار متفاوت صورت گرفته و هر یک از آنها تابع آثار اختصاصی خود می باشد.

مثلاَ نسبت به ماشین فروشنده خیار مجلس دارد ولی نسبت به دو عقد دیگر ندارد زیرا خیار مجلس مختص بیع است.

2-اگر شخص با یک انشاء چند قرارداد را ایجاد نموده است‌:‌ مثل اقامت در هتل با سایر امکانات (نظافت اتاق، صبحانه، نهار، شام، شستشوی لباس ها و …)

در این صورت عقد تابع ماده 10 قانون مدنی است.

تملیکی بودن بیع:

معیار تمیز عقود تملیکی و عهدی:‌ (چگونه تشخص دهیم که عقدی  عهدی است یا تملیکی)

همانطور که در مدنی 2 مطالعه گردید حق به اعتباری:‌ به عینی (مستقیم و بی واسطه بر شیء)، و دینی تقسیم 

برای تمیز عقود تملیکی و عهدی از روش زیر استفاده می کنیم:‌

1-اگر به موجب قراردادی برای متعهدله حق عینی ایجاد شد: ‌(قرارداد تملیکی است) مثلاَ در عقد بیع عین معین چون برای مشتری حق مستقیم و بی واسطه نسبت به عین معین  ایجاد می شود در نتیجه عقد تملیکی است.

2-اگر قراردادی موجد حق دینی باشد:‌ (عقد عهدی است) . مثل بیع مال کلی

مثال: قرارداد تعهد به ساختن یک باب خانه: چون متعهدله مستقیم بر خانه تسلط پیدا نمی کند و فقط متعهد تعهد به ساختن خانه نموده است و تملیکی حاصل نشده است عقد عهدی است.

همانگونه که در مدنی 2 مطالعه گردید تفاوت حق عینی و دینی در این است که حق عینی در برابر همه قابل استناد است ولی حق دینی فقط در برابر متعهد قابل استناد است.

مثال: اگر کسی حق عینی بر یک ماشین داشته باشد: ماشین خود را در دست هر کس که ببیند می تواند آن را مطالبه نماید.

ولی آیا شخصی که یک ماشین به صورت کلی از ایران خودرو خریده است آیا در صورت عدم ایفای تعهد از طرف ایران خودرو می تواند هر ماشینی از ایران خودرو را بیابد مطالبه نماید؟ یقیناَ نمی تواند چنین نماید زیرا حق او عینی نیست بلکه فقط می تواند الزام ایران خودرو را به انجام تعهد مطالبه نماید.

حال به عقد بیع برمی گردیم

آیا عقد بیع تملیکی است یا عهدی:

با توجه به تعریف عقد از ماده 338 تملیکی بودن آن استنباط می شود ولی با بررسی موضوع می توان چنین نتیجه گرفت که عقد بیع همیشه تملیکی نیست.

اولاَ با توجه به ماده 350 سه نوع عین وجود دارد:

 1-عین معین 2-عین کلی در معین 3-عین کلی

1-عین معین: (مالی که در عالم خارج جدای از سایر اموال قابل اشاره باشد) آن خانه.

2-کلی در معین:‌(مقدار معین از مال متساوی الاجزاء) 10 عدد لامپ از صد لامپ داخل مغازه.

3-کلی:‌(مالی که صفات آن در ذهن معین و صادق بر افراد عدیده باشد) 30 کیلو خرمای بریم آبادان.

قبل از بررسی ویژگیهای عقد بیع چند اصطلاح و قاعده را بیاموزید.

1-تملیک: (مالی را به ملکیت دیگری درآوردن).

2-تملک (مالی را به ملکیت خود درآوردن).

3-اموال به اعتباری به دو دسته تقسیم می شوند :

1- مثلی (مالی که اشیاء و نظایر آن زیاد است) گندم

2- قیمی (مالی که اشیاء و نظایر آن وجود ندارد) خانه

نکته مهم:

عین معین هم می تواند مال مثلی باشد و هم قیمی 

مثال: فروش یک گوی گندم معین (مثلی)

فروش یک خانه (قیمی)

نکته  مهم تر

مالی که به صورت کلی در معین و یا کلی مورد بیع قرار می گیرد حتماَ باید مثلی باشد.

مثال 10 کیلو گندم کرمانشاه (کلی)

مثال 1 جلد کتاب مدنی 6 کاتو زیان از 10 جلد کتاب موجود در کتابفروشی رشد آبادان (کلی در معین).

مهم

ساختمان های پیش فروش نمی توانند مورد بیع قرار گیرند بلکه عقد غیرمعین است. زیرا،

 اولا: ساختمان مالی قیمی است (هیچ ساختمانی را شما نمیتوانید در جهان بیابید که ازنظر موقعیت جغرافیایی یکسان باشد )

 ثانیا: مال قیمی فقط به صورت عین معین باید مورد بیع قرار گیرد

ثالثا : عین معین باید هنگام عقد موجود باشد که ساختمان پیش فروش فاقد این وصف میباشد  .

زیرا حداقل موقعیت آن را هیچ ساختمانی ندارد که بتوان آن را به صورت کلی یا کلی در معین مورد بیع قرار داد و به علت اینکه محسوس نیست نمی توان آن را به صورت عین معین مورد بیع قرار داد.

نرم افزارهای کامپیوتری به علت وجود مستقل آنها جهت معامله می توانند مورد بیع قرار گیرند. (نرم افزارهای کامپیوتری به اعتبارسی دی های آن مورد بیع قرار نمیگیرند بلکه سی دی فقط ظرف نرم افزار میباشد .)

انتقال نیروی برق نیز می تواند به علت وجود مستقل جهت معامله مورد بیع قرار گیرند.

سرقفلی: به علت اینکه وجود مستقل ندارد و وجود خود را از عین کسب میکند (حق تبعی است )نمی تواند مورد بیع قرار گیرند.

از مثال های فوق یک نتیجه کلی به دست می آوریم (مهم مهم مهم)

ملاک عین:‌ (مادی و محسوس بودن ملاک عین نیست بلکه وجود مستقل داشتن جهت معامله ملاک عین بودن است.) این جمله را تا آخر به خاطر بسپارید.

حال که دومین ویژگی عقد بیع (تملیکی بودن) را بررسی نمودیم به نتیجه زیر می رسیم.

اصل بر این است که عقد بیع تملیکی است: (یعنی به محض ایجاب و قبول مشتری مالک مبیع می شود و بایع مالک ثمن می شود).

ولی این اصل استثنائاتی دارد.

1-در جایی که مبیع کلی در معین است (تمکیل با تعیین مصداق تحقق می یابد)

مثلاَ اگر شما 30 کیلو گندم از یک گونی صد کیلویی خریداری نمودید تا زمانی که فروشنده 3 کیلو گندم را وزن نکند و مستقل از آن نگذارد شما مالک 30 کیلو گندم نشده اید هر چند که عقد قبلاَ تحقق پیدا کرده است

 2-در جایی که مبیع کلی است:

 دکتر شهیدی معتقد است: تملیک با تسلیم حاصل می شود).

دکتر کاتوزیان بر این باور است: که در عقد کلی نیز با تعیین مصداق تملیک حاصل می شود وتملیک مقهومی مستقل از تسلیم است وتسلیم اثر تملیک است .

مثال زمانی که شما 20 عدد کتاب مدنی 6 با کتابفروشی معامله می کنید این معامله عقد بیع است و مبیع کلی است و هر چند که عقد تحقق پیدا کرده است ولی شما هیچ مالکیتی بر کتابها پیدا نکرده اید و در صورتی که کتابها در راه تلف شود فروشنده ملزم است 30 عدد کتاب دیگر برای شما بفرستد و زمانی تمکیل حاصل می شود که شما آن را تحویل بگیرید.

البته نظر دکتر کاتوزیان بر این است که در عقد کلی نیز با تعیین مصداق تملیک حاصل می شود و در مثال فوق اگر کتاب ها تلف شد و دیگر فروشنده ملزم به فرستادن کتاب نیست بلکه به استناد ماده 387 (تلف مبیع قبل از قبض) (ضمان معاوضی) بیع منفسخ و فروشنده می بایست ثمن دریافتی را به شما مسترد دارد.

نتیجه کلی :

زمان تحقیق تملیک در بیع :

 1-اگر مبیع عین معین باشد (فوراَ به محض ایجاب وقبول)

  2-اگر مبیع کلی در معین باشد (به محض تعیین مصداق)

 3-اگر مبیع عین کلی باشد: ( نظر دکتر شهیدی با تسلیم) (کاتوزیان با تعیین مصداق).

تفاوت کلی در معین ومال مشاع :

در مال کلی در معین مالکیت بعد از تعیین مصداق منتقل میشود  ،در حالیکه در مال مشاع به محض تحقق عقد

شریک مال مشاع در جزء جزء مال مشاع شریک است وهیچ یک از شرکاء بدون اذن شریک دیگر نمی تواند تصرف مادی نماید ،درحالی که کسی که به صورت کلی در معین مالی راخریده باشد تا قبل از تعیین مصداق هیچ گونه مزاحمتی جهت تصرف فروشنده نمیتواند ایجاد نماید وفروشنده ازهر قسمت مال معین میتواند تسلیم وی نماید .

 مسئله :

علی 5 کتاب از 10 کتاب حقوق مدنی 6 موجد در کتابفروشی رشد آبادان را خرید وعرفان نیز یک دوم (نصف ) کتابها را خرید .حال به سوالات ذیل پاسخ دهید .

1-    نحوه مالکیت هر کدام را شرح دهید

2-  درصورت آتش سوزی در کتابفروشی و سوختن 6عدد از کتابها ، حقوق هر یک را نسبت به کتابهای سوخته و باقیمانده با ذکر استدلال شرح دهید .

جواب 1-اولاعلی به صورت کلی در معین کتاب خریده است و مالکیتی تا قبل از تعیین مصداق به وی منتقل نمیشود و حق عینی بر هیچ کتابی ندارد ولی عرفان به صورت مشاع (عین معین ) معامله نموده که به محض تحقق عقد مالک نصف مشاعی کتابها شده است ودر هرکتاب به صورت نصف شریک است .

جواب 2:

در فرض سوختن 6عدد از کتابها

اولا 3عدد از کتابها از سهمیه عرفان سوخته است .زیرا شریک همانطور که در موجودی به اندازه حصه اش شریک است در تلف مال نیز به اندازه حصه اش شریک است . و عرفان به محض تحقق عقد مالک نصف شده بود .

٢عدد ازباقیمانده هامتعلق به علی میباشد .

وضعیت عقد علی وکتابفروشی :

عقد نسبت به ٢عدد از کتابها صحیح ونسبت به ٣عدددیگر به علت عدم قدرت تسلیم بایع  به استناد ماده 348 و372باطل میباشدودر جاییکه عقد نسبت به بعضی از مبیع باطل ونسبت به بعضی صحیح باشد به استناد خیار تبعض صفقه(م441) مشتری (علی ) میتواند یا عقد را فسخ نماید ویا به نسبت قسمتی که بیع واقع شده است(٢کتاب )  قبول کندونسبت به قسمتی که بیع باطل بوده است (٣کتاب ) ثمن را استرداد نماید .(اگر آتش سوزی بعد ازتعیین مصداق بود عقد بیع نسبت به سه عدد از کتابهای علی شامل تلف مبیع قبل از قبض وبیع نسبت به آن سه عدد منفسخ میشد ونسبت به کل عقد خیار تبعض صفقه داشت )

تعارض ماده 183 و ماده 338

ماده 183 که تعریف عقد است (عقد را به یک تعهد تعریف کرده و عقود تملیکی را در بر نمی گیرد).

ماده 338 که تعریف بیع است (عقد بیع را تملیکی تعریف نموده و بیع عهدی را در بر نمی گیرد.)

برای حل این تعارض حقوقدانان نظریاتی ارائه داده اند.

1-کاتوزیان:‌ (ماده 183 یک مفهوم کلی است و مفهوم بیع جزئی است).

2-دکتر لنگرودی:‌ (کلیه عقود اثر ابتدایی آنها عهدی است و تملیک اثر بعدی آنها و گاهی اوقات تملیک بیدرنگ انجام می شود. (بیع عین معین )گاهی با فاصله (بیع کلی و کلی در معین).

3-شهیدی: واقعیت این است که علت اختلاف ماده 183 و 338 منبع اقتباس آنهاست.)

زیرا ماده 183 از حقوق فرانسه اقتباس شده است ولی ماده 338 از فقه اقتباس شده است در نتیجه بین ماده 183 و 338 تعارض وجود دارد.

 

آیا عقد بیع کلی تملیکی است یا عهدی:

1-دکتر لنگرودی‌:‌ معتقد است بیع تملیکی وجود ندارد حتی بیع عین معین بلکه تملیک اثر ثانویه عقد بیع است و اثر مستقیم هر عقدی تعهد است در نتیجه عقد بیع کلی و … عهدی است.

2-نظر فقه ها: (در بیع کلی حق دینی تملیک می شود).

به نظر فقه ها در بیع عین معین حق عینی تملیک می شود ولی در بیع کلی حق دینی تملیک می شود.

یعنی اگر مبیع کلی باشد، باز ذمه فروشنده به خریدار تملیک می شود مثل ماده 300 ق م.

نظریه دیگر: (عقد بیع در هر حال منجر به تملیک می شود. لذا اگر مبیع کلی باشد تملیک با فاصله انجام می گیرد.

گروهی در چنین مواردی «قابلیت و استعداد» را موضوع تملیک می دانند

 و برخی دیگر، تملیک را «حکمی یا فرضی » دانسته اند.

واقعیت: عقد بیع زمانی تملیکی است که مبیع عین معین باشد و در غیر این صورت عهدی است.

معوض بودن عقد بیع:

همانطور که در صفحات قبل اشاره شد عقد بیع دارای 5 ویژگی می باشد:

1-عین بودن مبیع 2-تملیکی بودن بیع 3-معوض بودن بیع 4-لازم بودن بیع

 5-رضایی بودن مبیع

ویژگی های اول و دوم مطالعه گردیده و اینک ویژگی سوم (معوض بودن)

همانطور که در ماده 338 ذکر شده است بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم)

از تعریف فوق معوض بودن را استنتاج می کنیم و در صورت معلوم نبودن عوض یا فقدان عوض بیع برحسب مورد باطل و یا تابع عقد دیگری است.

به طور مثال اگر زمینی به قیمت نامعلومی فروخته شود (عقد بیع به علت معلوم نبودن عوض باطل است) همچنین اگر خانه ای به قیمت خیلی پایین (یک سیر نبات) فروخته شود یا به طور رایگان فروخته شود حسب مورد عقد تابع صلح محاباتی یا هبه می باشد.

آثار معوض بودن عقد بیع:

1-بطلان یکی از عوضین باعث بطلان معامله و در نتیجه باعث عدم لزوم ایفای ثمن می شود. (مثال اگر کسی زمین متعلق به دیگری را به عقد بیع به دیگری بفروشد به علت بطلان مبیع خریدار از ایفای پرداخت ثمن معاف است).

2-تلف مبیع بعد از عقد و قبل از قبض باعث انفساخ معامله می شود (ضمان معاوض م 387) (مطالعه این قسمت را به بحث تلف مبیع قبل از قبض می سپاریم).

3-حق حبس:

(فروشنده و خریدار می تواند اجرای تعهد خود را منوط به اجرای تعهد دیگری بنماید (م 377). البته اگر هر دو به حق حبس استناد نمودند توسط دادگاه مبیع و ثمن دریافت و تحویل آنها می شوند.

4-در عقود معوض عدم تعادل ارزش عوضین موجب بطلان معامله نمی شود بلکه برای مغبون (زیان دیده) ایجاد حق فسخ می نماید.

در مورد استفاده از حق حبس ذکر دو نکته ضروری است:

 1-بایع در صورتی می تواند از حق حبس استفاده نماید که ثمن موجل نباشد و نیز خریداری در صورتی که میبع موجل نباشد.

2-در صورت تسلیم مبیع توسط بایع به مشتری دیگر حق استفاده از حق حبس را ندارد حتی اگر مبیع مجدداَ نزد او باشد.

سوال:

آیا در صورت موجل بودن مبیع و یا ثمن اگر پس از رسیدن اجل بایع یا مشتری از انجام تعهدشان خودداری کرده باشند می توانند از حق حبس استفاده نماید.

جواب: در این مورد دو نظریه است.

1-گروهی معتقدند می تواند: (زیرا دین موجل در صورت رسیدن اجل در حکم حال می باشد)

2-گروهی معتقدند نمی تواند: (زیرا حق حبس فقط برای کسی ایجاد می شود که طلب او در حین عقد حال باشد).

به چه دلیل اگر بایع مبیع را به طرف معامله تحویل داد و به نحوی از انحاء مبیع به قبض وی درآمد دیگر حق استفاده از حق حبس را ندارد؟

جواب این عمل وی در حقیقت به منزله اسقاط حق حبس به طور ضمنی می باشد.

لازم بودن عقد بیع: (م 457 ق م )

منظور از لازم بودن عقد بیع یعنی هیچ یک از طرفین نمی توانند عقد را منحل نمایند مگر به موجب خبارات این ویژگی را از ماده 457 می توان به طور صریح ملاحظه نمود.

به طور کلی عقود لازم را نمی توان فسخ نمود مگر در 3 مورد :

 1- با اجازه قانون (فسخ) خیارات 2-با اراده طرفین (تفاسخ) 3- به حکم قانون (انفساخ) م 387

نتیجه لازم بودن عقد بیع چیست؟

نتیجه آن این است که برخلاف عقود جایز با فوت و حجر و سفه یکی از طرفین بیع منحل نمی شود و در نتیجه ورثه ملزم به انجام تعهد مورث خود می باشند.

رضایی بودن عقد بیع: (مهمترین ویژگی بیع)

اولاَ ما به اعتباری سه نوع عقد داریم:

1- عقود رضایی: (عقدی که فقط با ایجاب و قبول واقع می شود)

2- عقد تشریفات: (عقدی که علاوه بر ایجاب و قبول نیاز به تشریفات دارد)

 3-عقد عینی: عقدی که علاوه بر ایجاب و قبول قبض شرط صحت آن است.(هبه ، وقف ،بیع صرف ،رهن )

سوال مهم: آیا بیع (فروش) اموال غیرمنقول رضائی است یا تشریفاتی؟

(اگر  فروش اموال غیرمنقول رضایی باشد به محض تحقق عقد بیع مشتری بر مال حق عینی پیدا می کند)

اگر بیع اموال غیرمنقول تشریفاتی باشد، پس خریدار با ایجاب و قبول حق عینی بر آن پیدا نمی کند.)

در اینکه فروش اموال غیرمنقول رضایی است یا تشریفاتی اختلاف نظر است.

 

عده ای معتقدند عقد مذکور رضایی است (دکتر شهیدی):

یعنی به محض ایجاب و قبول مشتری مالک مال غیرمنقول می شود. و استدلال ایشان چنین است که از مواد 22 و 48 و دیگر مواد ثبت عدم تحقق بیع را نمی توان استنتاج نمود و به استناد مواد 338 و 339 قانون مدنی بیع با ایجاب و قبول تحقق می یابد، و اگرچه به موجب قاعده کلی عقدی تملیکی است که شخص بر مال حق عینی پیدا نماید ولی اگر بپذیریم که به علت مود 48 و 22 قانون ثبت مشتری مال غیرمنقول حق دینی بر مال پیدا می کند ولی به علتی که این حق دینی وابسته به عین معینی می باشد آن را تملیکی می دانیم و در ضمن آنچه در رای وحدت رویه آمده است (دعوای خلع ید قبل از اثبات مالکیت قابلیت استماع ندارد) این است که سند عادی را به عنوان اثبات مالکیت نپذیرفته و آن سند را نمی توان باعث عدم �

+ نوشته شده در ۱۱/۸/۱۳۸۹ساعت ۲۰:۴۸ توسط رضا آب بخشایش دسته : نظر(3)